Доля для сотрудников

Разбираемся в терминологии

Заработок на различных опционах сопряжен с использованием специфической терминологии. Разберем самые ходовые понятия:

• Колл – это контракт, покупатель которого может в будущем приобрести базовый актив (БА) по фиксированной ранее цене. Не имеет значения, какой будет стоимость БА при экспирации.
• Пут – его покупатель получает право продать БА по заранее оговоренной цене. Вторая сторона не имеет возможности отказаться от покупки базового актива.
• Страйк – стоимость БА, по которой при экспирации может быть куплен или продан актив. В доске опционов для каждого есть целая серия страйков. В зависимости от них меняется стоимость контракта и вероятность получения дохода.
• Объем – размер позиции, измеряется в количестве контрактов.
• Open Interest – показывает число открытых контрактов. В момент «входа» новых игроков заключаются сделки между продавцами и покупателями, при этом OI растет. В зависимости от дальнейших действий он может как падать, так и расти.

• Уровни проторговки – возле них силы продавцов и покупателей на время уравниваются. График движется в узком ценовом диапазоне, слом проторговки указывает на более вероятное направление движения в будущем. На этом явлении построены некоторые системы торговли. Подробнее о методах трейдинга я расскажу позже в посте про анализ и стратегии опционов.
• Премия – сумма, уплачиваемая продавцу при покупке опционного контракта. Это своего рода плата за риск, что держатель права не воспользуется им в будущем и не приобретет БА у подписчика. Премия остается у продавца даже если покупатель не реализует возможность покупки базового актива. В случае с маржируемыми контрактами подписчик не получает премию на счет сразу, вместо этого у обоих участников сделки блокируется сумма, равная гарантийному обеспечению.
• Дата экспирации – время, когда между сторонами происходит взаимозачет. Если предусмотрена реальная поставка БА, покупатель может реализовать право на его покупку. Чаще все ограничивается корректировкой балансов счетов подписчика и покупателя опционного контракта. В спецификации указывается день экспирации, процесс происходит с 18:45 до 19:05 МСК, этот промежуток отведен под вечерний клиринг (он расширен на 5 минут в дни экспирации).

Есть и другие «узкие» термины, использующиеся при работе с этими инструментами. Уже очень скоро я опубликую статью о том, как торговать опционами и в рамках неё дам пояснение ряду выражений, применяющихся непосредственно в трейдинге.

Изменения в корпоративном праве

Следует заметить, что в сфере корпоративного законодательства произошел ряд существенных преобразований, который не мог не отразиться на экономическом обороте РФ. Мы наблюдаем два тренда, которые нам как юристам очень приятны.

Во-первых, большое количество сделок, которые еще 4-5 лет назад совершались бы по английскому праву, сегодня достаточно успешно структурируются, опираясь на положения российского права.

Во-вторых, новые положения пореформенного ГК стали проникать в отношения среднего и малого бизнеса.

Если раньше такие явления, как соглашение акционеров, утверждение порядка голосования, договорные ковенанты, due diligence (юридическая и финансовая проверка) сделок – встречались только в отношениях очень крупного бизнеса, то сейчас даже небольшие проекты, стартапы, семейный бизнес, индивидуальные предприниматели не совершают необдуманных действий, обращаются к юристам, долго и внимательно готовят договоры, глубоко вникают в детали.

Г) Условие опциона

Опцион может содержать условия, только при наступлении которых у держателя опциона возникнет право на акцепт (заключение основного договора) (абз. 2 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). В опционе можно предусмотреть условия, лишь при наступлении которых у стороны возникает право заключения основного договора. При этом такие условия могут зависеть от воли одной из сторон.

Конкретизация данной нормы применительно к сделкам с долями обществ с ограниченной ответственностью содержится в п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО. В данном пункте указано, что в случае, если безотзывная оферта (опцион на заключение договора отчуждения доли в ООО) совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант предоставляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

В литературе установление зависимости исполнения обязательства от усмотрения одной из сторон договора обычно именуют потестативным условием

Подобная конструкция является важной составляющей природы опциона. Однако в ст

157 ГК РФ указано, что в отношении условий должна существовать неопределенность в отношении того, наступят они или нет. В связи с этим до введения ст. 429.2 в ГК РФ многие опционные соглашения признавались судом недействительными как противоречащие ст. 157. И в данном случае введение специальной нормы позволило существенно расширить возможность применения опционов в гражданском обороте.

<20> Райнер Г. Указ. соч. С. 32.

Упрощённая классификация опционов

Важно! Я веду этот блог уже почти 10 лет. Все это время я регулярно публикую отчеты о результатах публичных инвестиций

Сейчас мой публичный инвестпортфель — более 5 000 000 рублей.

Я регулярно получаю много вопросов и специально для читателей я разработал Курс ленивого инвестора, в котором пошагово показал, как наладить порядок в личных финансах и эффективно инвестировать в различные активы. Рекомендую пройти, как минимум, бесплатную неделю обучения.

Если вам интересна практика и какие инвестрешения в моменте принимаю лично я, то вступайте в Клуб Ленивого инвестора.

Подробнее

Опцион — это контракт, дающий право его покупателю совершить сделку с активом по оговоренной цене (цене исполнения) до истечения определённого срока. Здесь требуется кратко пояснить некоторые термины, которые используются при работе с опционами.

• Базовый (или базисный) — актив, являющийся предметом опциона;
• Страйк (или цена исполнения) — цена базового актива, по которой исполняется опцион;
• Спот – цена базового актива на момент исполнения опциона;
• Премия опциона – цена, которую покупатель опциона уплачивает продавцу;
• Дата экспирации — дата, до которой действует опцион.

Прежде всего, опционы делятся на 2 основные категории: биржевые и внебиржевые. Биржевой опцион — стандартный инструмент, обращающийся на бирже. Все спецификации биржевого опциона устанавливаются биржей, а за продавцом и покупателем закреплено лишь право устанавливать премию. Внебиржевые опционы — произвольные контракты, все условия которых устанавливаются между продавцом и покупателем. В этой статье мы будем рассматривать биржевые опционы. По статистике лишь в 10% случаев покупка биржевого опциона завершается сделкой с базовым активом. Это происходит по причине того, что опцион является самостоятельным инструментом и его доходность может быть выше, чем доходность базового актива.

По направленности сделки с базовым активом различают опционы колл и пут:

Таким образом, у покупателей опционов есть только права, а у продавцов — только обязанности. Наглядно эти различия можно представить в виде схемы:

В зависимости от сроков исполнения, различают 3 вида опционов:

• Американский;
• Европейский;
• Бермудский.

Американский опцион можно исполнить до экспирации в любой день, европейский – только в последний день. Бермудский опцион занимает промежуточное положение между ними и имеет определённые дни недели, в которые возможно его исполнение. Серьёзным преимуществом американского опциона является его гибкость. Цена актива непрерывно изменяется и поэтому исполнение опциона может оказаться актуальным до срока экспирации.

Соответственно, в этом случае может вырасти и премия опциона, а покупатель может зафиксировать прибыль путём его продажи. Другой вариант – требование к продавцу опциона о его досрочном исполнении, которое продавец обязан удовлетворить. Европейский опцион это не допускает, но у него и премия зачастую ниже. Особое положение занимает азиатский опцион. От остальных он отличается тем, что цена страйк не известна до самого момента исполнения. Заранее оговаривается только способ её определения. Это может быть:

• Максимальное значение спот в течение периода до экспирации;
• Минимальное значение спот в течение периода до экспирации;
• Среднее значение спот, вычисляемое по различным алгоритмам.

Премия по азиатским опционам ниже, чем по остальным разновидностям. Это может быть удобно для начинающих инвесторов, но не для профессионалов, поскольку сильно усложняет стратегии торговли опционами. С точки зрения природы актива, различают опционы:

• Валютный;
• Товарный;
• Фондовый (на акции);
• На биржевой индекс;
• На процентную ставку (кэпы, флоры, коллары);
• На наличные товары (ценные бумаги с фиксированной доходностью);
• На фьючерс.

Отличие между ними заключается в том, что опцион эмитента закрепляет право на конвертацию в акции, а варрант — на покупку акций. В российском законодательстве положение об опционе эмитента прописано в законе «О рынке ценных бумаг», однако, на практике применяется довольно редко.

Некоторые новички, изучающие фондовый рынок, путают понятия опциона и фьючерса. Действительно, между этими понятиями есть кое-что общее. Фьючерсом называется контракт на поставку базового актива к определённому сроку в будущем по определённой цене. Существуют поставочные (с поставкой актива) и беспоставочные (производятся только расчёты между сторонами) фьючерсы. Главным отличием между фьючерсом и опционом является то, что фьючерс это обязательство совершить сделку, в то время как опцион только право.

Что выбрать?

Что будет более удачным вариантом — опцион на заключение договора купли-продажи доли или опционный договор? Тут важно иметь ввиду главную разницу между вариантами. Опционный контракт не требует заключения основного договора, а в случае с опционом без него просто не обойтись

Опционный договор устанавливает конечное обязательство с момента его подписания. С этой даты он и вступает в силу. Только его исполнение отложено до наступления оговоренных обстоятельств или до предъявления требований от конкретной стороны.

Есть и несколько пунктов, по которым выбор между этими опционными конструкциями будет практически альтернативным:

• Выплата вознаграждения. Заключая опционный договор, покупая опцион, вы вносите какую-либо оплату за приобретение права заключения контракта. Но при этом законодательство не запрещает в условиях взаимной договоренности сделать его передачу безвозмездной.
• Если договор не исполнен, то денежная премия не возвращается. Опять же, если участники сделки не договорились об ином.
• Судьба сделки (как заключение договора, так и исполнения) зависит только от решений одной стороны.

В большинстве случаев опционный договор подписывают, когда обе стороны уверены, что заключение сделки возможно и необходимо, но по каким-то обстоятельствам ее приходится отложить. Выбор опциона оправдан, когда обе стороны допускают вероятность, что сделка может не состояться. Но при этом не хотели бы упускать из рук возможность заключить ее на каких-то конкретных условиях.

Уступка права

По российскому законодательству, к примеру, опцион на заключение договора купли-продажи недвижимости можно уступить третьему лицу. Это прямо указано в п. 7 ст. 429.2 Гражданского Кодекса. Возможно даже в то случае, если стороны предварительно об этом не договаривались. Если им не выгодна допустимость оборота прав, они должны предварительно запретить ее в условиях опциона.

Поэтому в юридической практике фактически возможна ситуация: опцион заключен с одним лицом, а право акцепта передается держателем уже совершенно иному лицу.

Российское законодательство не предлагает специального регулирования оборота прав в случае с опционами. Поэтому сторонам следует опираться на общие правила. К примеру, на ст. 385 Гражданского Кодекса. Здесь сказано, что должник (им выступает оферент) должен знать, что его кредитор (тут — держатель опциона) сменился.

Здесь есть и важный нюанс. Если об уступке права оферента уведомляет первоначальный держатель опциона, то исполнитель может фактически сразу приступать к погашению своих обязательств перед новым держателем. Но если такая информация предоставляется новым кредитором, то он должен сперва доказать оференту, что именно ему было передано право на заключение сделки. Доказательством может выступать договор купли-продажи опциона, отчуждения права на заключения контракта и проч.

Главное предназначение опциона на подписание договора — закрепить в будущем возможность на заключение сделки на тех условиях, что прописаны в нем (опционе). Это обязывает одну сторону (оферента) такой контракт заключить, после того как вторая сторона (держатель) выдвинет акцепт. Но держатель опциона тут свободен в выборе — он может как акцептировать оферту, так и не делать этого. Несколько иные условия характеризуют опционные и предварительные договоры.

Что это после 1 июня 2015 года?

Прежде чем рассматривать сравнивать эти две договорные конструкции, заглянем в ГК РФ и посмотрим, что это такое с официальной точки зрения.

В силу опциона на заключение договора одна сторона соглашения предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, определенных опционом. Он предоставляется за плату или иное встречное предоставление.

По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий. Действия могут быть различные: уплата денежной суммы, передача или, наоборот, принятие имущества. В случае, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.

Что это все означает и как этим можно воспользоваться, мы поговорим во второй части статьи. А сейчас перейдем к сходствам и различиям опциона и опционного договора.

Стратегии торговли на опционах — обзор популярных

В этой подборке стратегий для торговли опционами мы не будем рассматривать коэффициенты гамма, вега, тетта и дельта, поскольку это широкая тема для профессиональных участников. Мы освятим лишь базовые принципы торговли.

При построении стратегии можно воспользоваться специальными интерфейсами, которые позволят наглядно понять заработок в зависимости от цены опциона. Это нужно при построении сложных стратегий с покупкой нескольких разных контрактов.

Стратегия №1. Купить опцион Call

Самый простой способ заработать на опционах это просто купить контракт Call. Если цена базового актива вырастет, то стоимость опциона также вырастет. Трейдер сможет его продать и заработать на этом.

Если опциона в деньгах, то вторым вариантом является поставить фьючерсный контракт и продать уже его в плюсе.

Этот вариант хорош тем, что фондовый рынок склонен к росту, поэтому шансы на заработок очень большие.

Покупать Call лучше, когда рынок упал. Как правило, биржевые котировки стремятся вернутся к средним значениям, поэтому трейдер может неплохо заработать на отскоке.

Стратегия №2. Купить опцион Put

Противоположным вариантом является покупка опционов Put. Заработать можно на падении биржевых котировок.

Лучше покупать Put, когда рынок уже дорогой и намечается коррекция.

Также Put часто используется в качестве альтернативы для хеджирования риска падения всего рынка. Например, для российского инвестора самым простым вариантом снизить риски будет купить Put на индекс RTSI.

Например, рынок растёт, индекс RTSI 1500. Инвестор покупать опцион Put со страйком чуть ниже рынка (так премия меньше), пусть на цену 1450. Если произойдёт коррекция и индекс упадёт ниже 1450, то тогда появится хорошая прибыль, в замен минусу от лонговых позиций.

Стратегия №3. Купить одновременно опцион Call и Put

При возрастании волатильности опционы дорожают, поскольку повышается неопределённость. Все стремятся захеджировать риски.

Если рынок стабилен и не совершает резких движений, то можно купить недорого два опциона: Call и Put на одну цену страйк. Как только на рынке начнётся движение в любую сторону, то какой-то из контрактов резко подорожает в цене.

Главное, чтобы рынок совершил движение в какую-нибудь сторону. Если рынок будет и дальше флэтить, не будет резких движений, то трейдер потеряет на премии, которую он заплатил за два контракта.

Стратегия №4. Продажа стрэнгла

Опционная стратегия под названием «стрэнгл» (от англ. Strangle – «задушить», «задавить»). Идея в том, чтобы продать Call и Put на каком-то отдалении от текущей цены базового актива.

Например, текущая цена 100, трейдер продаёт Put со страйком 90 и Call со страйком 110. Что это даёт? Если к моменту экспирации цена базового актива не уйдёт ниже/выше 90-110, то он заработает две премии.

Риск этой стратегии в том, что если цена уйдёт за указанные границы страйк-цены, то потенциальный убыток может быть не ограничен.

Стратегия №5. Покупка стрэнгла

В противовес предыдущей стратегии торговли опционами существует вариант с покупкой стрэнгла. Трейдер заинтересован в том, что цена вышла за границы диапазонов его страйк цен.

Например, текущая цена 100, трейдер покупает Put со страйком 90 и Call со страйком 110. Если цена базового актива уйдёт ниже/выше цен 90-110, то он хорошо заработает.

При этом есть возможность заработать два раза. Например, цена со 100 поднялась до 112. Трейдер может зафиксировать прибыль, продав сильно подорожавший опционный контракт Call. После чего цена может упасть к 95. В этом случае уже опцион Put также подорожает и он его также может продать.

В этом плане у трейдера есть хорошая возможность заработать деньги. При этом эти опционы будут иметь не высокую премию.

Стратегия №6. Продажа Call и Put

Ранее мы в основном только покупали опционы, но ведь есть ещё один подход к торговле: продавать их и зарабатывать на премии. Ведь если опцион погашен не в деньгах, то тот, кто его продал забирает себе премию.

Но в данном случае риски потерять много денег очень высоки. Особенно это касается продажи Call опционов.

Такая стратегия хорошо подойдёт для тех, кто заинтересован купить базовый актив, но подешевле. Например, инвестор может продать опцион Call на 3 процента дешевле от текущей цены. Если цена опуститься, ему придётся купить актив на 3% дешевле, даже если цена на него упала на 10%. Но при этом, премию от опциона он также забирает себе, что ещё больше снизит его цену покупки.

Что выбрать?

Что будет более удачным вариантом — опцион на заключение договора купли-продажи доли или опционный договор? Тут важно иметь ввиду главную разницу между вариантами. Опционный контракт не требует заключения основного договора, а в случае с опционом без него просто не обойтись

Опционный договор устанавливает конечное обязательство с момента его подписания. С этой даты он и вступает в силу. Только его исполнение отложено до наступления оговоренных обстоятельств или до предъявления требований от конкретной стороны.

Есть и несколько пунктов, по которым выбор между этими опционными конструкциями будет практически альтернативным:

• Выплата вознаграждения. Заключая опционный договор, покупая опцион, вы вносите какую-либо оплату за приобретение права заключения контракта. Но при этом законодательство не запрещает в условиях взаимной договоренности сделать его передачу безвозмездной.
• Если договор не исполнен, то денежная премия не возвращается. Опять же, если участники сделки не договорились об ином.
• Судьба сделки (как заключение договора, так и исполнения) зависит только от решений одной стороны.

В большинстве случаев опционный договор подписывают, когда обе стороны уверены, что заключение сделки возможно и необходимо, но по каким-то обстоятельствам ее приходится отложить. Выбор опциона оправдан, когда обе стороны допускают вероятность, что сделка может не состояться. Но при этом не хотели бы упускать из рук возможность заключить ее на каких-то конкретных условиях.

Могут ли новички заработать деньги на торговле опционами

Само понятие «без денег» несколько условно, под ним понимаются новички со сравнительно малыми депозитами. С нулевым капиталом заработать невозможно ни на одном из рынков.

Финансовые требования к новичкам сравнительно небольшие. Депозита в 10-15 тыс. руб. с лихвой хватит для экспериментов в торговле.

Что касается дохода, то рекомендуем не рассматривать опционы как грааль. Этот инструмент действительно может давать высокую доходность в отдельных случаях, но лучше не рисковать и использовать консервативные стратегии. На стартовом этапе запомните основное правило – никогда не делайте «голых» продаж опционов. По таким позициям убыток не ограничен, можно не только потерять депозит, но и уйти в минус.

Сходства и различия опциона и опционного договора

Сущность и экономическая функция одинаковы у обеих конструкций. Различия между ними проявляются в механизме применения.

Сходства:

1. Условия подлежат исполнению в будущем.
2. Предполагается возмездность (наличие опционной премии).
3. Опционная премия, по общему правилу не возвращается.
4. Допустимость заключения договора под отменительным и отлагательным условием.
5. Оборотоспособность. Наличие возможности уступить право третьему лицу.

Различия:

1. По опциону приобретается право заключить договор, а по опционному договору – право востребования по уже заключенному.
2. В случае с опционным договором не требуется заключения дополнительного договора, в отличие от опциона.

В опционе обязательно должен быть зафиксирован конкретный размер передаваемой доли

Как уже отмечалось ранее, в опционе на заключение договора не обязательно четко прописывать предмет – достаточно описать таким образом, чтобы в будущем, в момент акцепта его можно было идентифицировать. То есть стороны не обязательно должны зафиксировать, что сторона получит ровно Х% от уставного капитала общества, размер получаемой доли может быть гибким, в зависимости от выполнения, невыполнения установленных KPI. Можно прописать, что выполнение установленных KPI на 80% дает возможность получить 80% от максимальной обещанной доли.

На практике часто используют различные формулы для определения размера доли, зависящие, например, от каких-либо иных показателей, которые важны сторонам, или формулы, позволяющие определить, какой размер сторона получит из указанного в опционе на заключение договора диапазона.

Однако тут стоить отметить, что при этом стороны должны четко определить, как будет определяться размер. Например, в одном из кейсов стороны просто прописали, что сторона получит до 4,62% уставного капитала ООО, при этом не указав способа и принципов определения, какой же размер доли, в каких обстоятельствах, при каких условиях сторона сможет акцептовать. Условиям такого соглашения о предоставлении опциона не позволяют определить конкретный размер части доли, подлежащей передаче по договору купли-продажи, так как использованная формулировка допускает возможность любого значения в таком диапазоне. Таким образом, суды пришли к выводу, что отсутствие в соглашении о предоставлении опциона условия о конкретном размере части доли, подлежащей передаче, или четкого механизма ее определения, позволяющего бесспорно обозначить его содержание к моменту акцепта, приводит к невозможности определения другого существенного условия – цены. (Определение Верховного суда РФ от 18.06.2019 № 305-ЭС19-8295 по делу № А40-207820/2017).

Экономическая суть

Опционная конструкция приобрела широкую популярность во всем мире благодаря уникальным возможностям, представляющимся сторонам контракта. Экономический смысл опциона оформляется в правило, что потери стороны-обладателя опциона ограничены суммой премии, а потенциальная прибыль при реализации договоренностей ничем не ограничивается. То есть, если приобретатель опциона отказался от его выкупа, то он рискует только суммой опционного вознаграждения (оно не возвращается при отказе от сделки).

Как итог – все государства признают контракт законным и принимают его ключевые положения, что упрощает взаимодействие между сторонами сделки, расположенными в разных частях света.

А) Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)

В соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора представляет собой соглашение сторон, в соответствии с которым одна сторона предоставляет другой стороне (держателю опциона) безотзывную оферту на заключение в будущем договора на заранее согласованных условиях.

Таким образом, держатель опциона получает право заключить в будущем договор. И это именно право, а не обязанность в отличие от конструкции предварительного договора. В связи с этим держатель опциона может как реализовать данное право путем акцепта предоставленной ему безотзывной оферты, так и не реализовывать его.

В отличие от обычной безотзывной оферты опцион на заключение договора предоставляется, как правило, на длительный срок.

Таким образом, опцион на заключение договора — это договор с заранее согласованными условиями, вступление в силу которого отложено до момента реализации держателем опциона его права на акцепт. В случае реализации держателем опциона его права на акцепт договор считается автоматически заключенным на тех условиях, которые стороны согласовали уже заранее в опционе.

Соответственно, держатель опциона заранее знает условия будущего договора, который может быть заключен между сторонами, и в зависимости от конъюнктуры рынка (например, колебания цен) принимает решение: заключать или нет такой договор.

Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенны, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора <11>.

<11> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 33 — 36.

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство» <12>. «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон… а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой, окончательный договор» <13>.

<12> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 276.<13> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143 — 144.

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе, является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. Пункт 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора» <14>. На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «…посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве» <15>.

<14> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.<15> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 187.

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора:

Существенные условия опциона на заключение договора

Содержание договора составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющих содержание договорного обязательства. Как писал О.А. Красавчиков: «…условие договора — это волевая модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после вступления договора в силу. Договорные условия фиксируют решения сторон по всем важнейшим вопросам» <16>.

<16> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Юридическая литература, 1958.

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Существенными условиями договора в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ признаются все те условия договора, которые должны быть согласованы сторонами для того, чтобы договор считался заключенным. Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства.

В контексте данной статьи мы не хотели бы уделять внимание теоретическому спору о разделении условий договора на существенные, обычные и случайные. По данному вопросу нам близка позиция М.И

Брагинского и В.В. Витрянского, которые обоснованно указывают на то, что «никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие — в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи — в силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые — благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор» . В связи с этим мы считаем, что все условия заключенного договора являются существенными и, соответственно, должны исполняться надлежащим образом. Рассмотрим конкретные наиболее распространенные условия опциона на заключение договора.

<17> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2001. С. 302.