Судебная коллегия вс рф об оценке должной осмотрительности при выборе контрагента

Критерии проявление должной осмотрительности.

Согласно подходу, приведенному в постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09, от 12.02.2008 № 12210/07, проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе контрагента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, а при совершении значимых сделок (например, по поводу дорогостоящих объектов недвижимости) – изучают историю взаимоотношений предшествующих собственников и принимают тому подобные меры. Поэтому значение имеют не только доказанные налоговым органом обстоятельства, порочащие исполнение поставщиками их налоговых обязанностей, но и то, должны ли данные обстоятельства быть ясны налогоплательщику-покупателю в конкретной ситуации при совершении сделки с поставщиком. При этом учитываются:

1) характер и объемы деятельности покупателя (крупность сделки и регулярность совершения аналогичных сделок);

2) специфика приобретаемых товаров, работ и услуг (наличие специальных требований к исполнителю, в том числе лицензий и допусков на выполнение определенных операций);

3) особенности коммерческих условий сделки (например, наличие значимого отклонения цены от рыночного уровня, наличие у поставщика предшествующего опыта исполнения аналогичных сделок).

Соответственно, критерии проявления должной осмотрительности не могут быть одинаковыми для случаев ординарного пополнения МПЗ и в ситуациях, когда налогоплательщик приобретает дорогостоящий актив либо привлекает подрядчика для выполнения существенного объема работ.

Пошаговая инструкция по проверке контрагентов

Шаг 1. Соберите сведения о будущем партнёре

Это самый лёгкий шаг. Сюда входит анализ информации из публичных источников, а ещё запрос пакета документов: свидетельства о госрегистрации фирмы, копии её устава, свидетельства о постановке на учёт в ИФНС, удостоверения личности гендиректора и не только. Контур.Фокус позволяет собрать всё это в одном окне, минимизировав тем самым трудозатраты.

Разумно собрать и дополнительные данные, опираясь на уже накопленный опыт сотрудничества. Сам факт выявления сведений, не попавших в анализ, ещё не показывает полную картину возможных рисков. Нужно собирать документы, доказывающие реальность заявленной хозяйственной деятельности.

Шаг 2. Оцените собранные данные по критериям благонадёжности

Следует обратить внимание на маркеры благонадёжности в Фокусе, которые сформированы на основе как писем ФНС и Минфина, так и судебной практики. Необходимо уточнить, владеет ли потенциальный партнёр нужными ресурсами, какова его репутация в деловых кругах, хватает ли квалификации у его работников

Необходимо уточнить, владеет ли потенциальный партнёр нужными ресурсами, какова его репутация в деловых кругах, хватает ли квалификации у его работников.

Шаг 3. Документируйте проверку

Сохраняйте документы, демонстрирующие достаточную осмотрительность при подборе контрагента и те признаки, по которым Вы его выбрали. Деловая корреспонденция также пригодится.

В Вашей компании должен быть внутренний регламент оценки и отбора возможных деловых партнёров и документация, фиксирующая процесс принятия решения о совместной работе.

Шаг 4. Наблюдайте за контрагентом

Отслеживайте динамику состояния дел выбранного контрагента с помощью функции наблюдения за контрагентом в Контур.Фокус. Проверяйте операции и транзакции, отмечайте для себя интересные факты в работе этой фирмы. Так Вы вовремя заметите тревожные симптомы, способные плохо повлиять на перспективы сотрудничества и как на деловую репутацию партнёра, так и на Вашу собственную.

Поиск партнёра по бизнесу — работа не только для финансистов и бухгалтеров. Неверный выбор чреват налоговыми рискам, а следовательно, доначисленными налогами

Важно, чтобы это понимал не только бухгалтер, но и глава фирмы, её юристы, сотрудники отдела логистики и прочие ключевые работники

Какие документы для проверки контрагента запросить ?

• Правоустанавливающие  документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при  заключении договора аренды);
• Учредительные документы;
• ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи  ЕГРЮЛ при открытии компании.  Если же контрагент ИП , то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).
• Многие компании требуют дополнительно:
• Наличие образца подписи руководителя и образец печати;
• Декларацию по НДС  с квитанцией о приеме в налоговой;
• Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;
• Уведомление о применении спец. режима   по налогообложению;
• Справку из ИФНС об отсутствии задолженности  на момент подписания договора;
• Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Регламент проверки контрагентов. Что в него включить в обязательном порядке?

Важно уделить достаточное внимание следующим факторам:

1. Порядок проведения проверки кандидата до совершения сделки:

Как проходит проверка.
Какие факты наличия имущества, мощностей, складских территорий и прочих ресурсов могут быть, как каким образом это фиксируется: фото, видео съемка объектов и т.д.

Какими интернет — ресурсами надо пользоваться, на что обратить особое внимание, как фиксируется информация.

2. Порядок хранения и объем требуемой информации:

Как правило, организация, заботящаяся о снижении своих рисков, устанавливает ведение «личных дел» по всем, с кем были подписаны договоры. В «личные дела» собираются все данные, полученные в ходе анализа
Это и документы, и фото, и видео и прочие документы, которые удалось собрать.
Проверяя контрагента на онлайн – ресурсах, важно правильно фиксировать полученную информацию

Для этого формируются скриншоты, которые распечатываются и подписываются ответственными лицами.  Не стоит забывать, что время составления документа должно предшествовать подписанию контракта.  Только так, получится доказать, что все меры предосторожностей были приняты до сделки, а не во время проведения налоговой проверки.

3

Признаки недобросовестности контрагента, на что обратить особое внимание

На такие маркеры недобросовестности указал 53 Пленум ВАС от 12.10.2006г. Нелишним будет включить их в ваше внутреннее Положение и строго анализировать деятельность проверяемых компаний:

• несостоятельность выполнения условий сделки в связи с, несоответствием времени и места нахождения имущества и материальных ресурсов;
• отсутствие требуемых условий для достижения результатов в силу недостатка управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
• нет обязательных для вида деятельности расходов;
• нет производственных мощностей и прочих требуемых ресурсов в достаточных объемах;
• организация создана менее, чем за 6 месяцев до совершения хозяйственной операции;
• неритмичный характер деятельности; нарушение законодательства в прошлом;
• разовый, не типичный характер операции;
• осуществление операции не по месту нахождения контрагента;
• использование цепочки посредников.

Возможно, само по себе наличие у кандидата некоторых из вышеперечисленных факторов и не говорит, что с ним нельзя работать. Но, если на это указывает несколько факторов, а в отдельных случаях достаточно и одного, то, скорее всего, стоить задуматься и отказаться от дальнейшего сотрудничества.

Более подробную информацию, на что обратить внимание при оценке кандидата на заключение сделки вы можете найти в моей статье:

Контрагенты, должная осмотрительность и умысел

Налоговая служба вводит термин «технические компании» (Компании, не ведущие реальной экономической деятельности и не исполняющие налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (см. п. 4 письма ФНС № БВ-4-7/3060@).), под которым подразумеваются «фирмы-однодневки». Налоговые последствия сотрудничества с ними зависят от нескольких факторов. При этом даже самые отпетые уклонисты могут учесть реально уплаченные налоги и реально понесённые затраты. 

0) В качестве преамбулы, отметим, что дальнейшее повествование касается исключительно реальных сделок. Нереальные операции в налоговых целях не учитываются.

1) Первоочередное значение имеет вывод о техническом характере контрагента. Его ФНС предполагает обосновывать известным арсеналом доказательств: недостоверный адрес, отсутствие персонала и основных средств, отсутствие необходимых субподрядчиков, «странные» банковские операции и т.д.

2) Далее, важно определить форму вины налогоплательщика в содеянном. Раскрывается данный аспект через знание о техническом характере контрагента. 

ФНС выделяет две формы вины: умысел и неосторожность. 

ФНС выделяет две формы вины: умысел и неосторожность. 

Умысел имеет место в тех случаях, когда налогоплательщик знал, что работает с технической компанией, потому что не мог этого не знать. Такое знание очевидно при выявлении схемы обналичивания денег. Например, когда «подозреваемая» компания возвращает полученные средства в виде наличных участникам налогоплательщика. Кроме того, осведомлённость предполагается в случае выявления подконтрольности таких контрагентов налогоплательщику

Неосторожность заключается в непроявлении должной осмотрительности, под которой ФНС понимает — коммерческую осмотрительность. То есть ту степень проверки контрагентов, которая свойственна деловому обороту

Подобная позиция была высказана в 2020 году в деле «Звёздочки». (См. определение ВС РФ по делу № А42-7695/2017).

В обычной ситуации, обычный предприниматель тщательным образом проверяет потенциального поставщика или подрядчика, чтобы удостовериться сможет ли он выполнить условия договора. Выясняет какой у контрагента опыт, есть ли у него склады или необходимое оборудование, обладает ли он человеческим ресурсом, с помощью которого успеет выполнить работы в срок. Аналогичный подход предлагается использовать и в отношении налогов. 

При этом ФНС вполне разумно разделяет сделки по значимости, указывая, что, например, приобретение канцелярских товаров на небольшую сумму (ординарная сделка) не требует такой же тщательной проверки контрагента, как покупка недвижимости или дорогостоящего оборудования.

Форма вины имеет принципиальное значение для налоговых последствий

Так, при доказанном умысле, налогоплательщику будут вменять штраф в размере 40% от суммы доначислений (В соответствии с НК РФ), против 20% при неосторожности. Однако наиболее важным выступает её влияние на определение размера самих доначислений

3) Выше мы упомянули возможность скорректировать налоговые обязательства даже при умышленной оптимизации налогов, например, при сознательном включении в цепочку подконтрольной технической компании. 

ИФНС учтёт реально понесённые на сделку затраты и предоставить вычеты в сумме уплаченного контрагентом НДС, но только если налогоплательщик раскроет реального исполнителя по сделке. В противном случае отказ в вычетах и расходах в полном объёме. 

Для «неосторожных» налогоплательщиков, условия мягче. В случае выявления реального исполнителя, налоговый орган учтёт уплаченные ему суммы в качестве расходов и предоставит вычеты по НДС, если контрагент является его плательщиком. В иной ситуации, расходы определяются расчётным методом, то есть исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам. Вычеты по НДС при этом не предоставляются.

Интересно, что ФНС настаивает на раскрытии реального исполнителя именно в ходе налоговой проверки. Закономерно возникает вопрос, а что же будет в ситуации, если налогоплательщик представит доказательства, раскрывающие фактического исполнителя, в ходе обжалования решения в вышестоящем органе или в суде? Полагаем, что этот вопрос разрешится только на практике, тем не менее, мы считаем, что такие доказательства должны быть учтены.

Чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности

1. У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
2. У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
3. Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
4. Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
5. У контрагента есть сайт?
6. У вас есть электронная переписка с контрагентом?
7. Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
8. У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
9. Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Настоящий Регламент устанавливает порядок проверки потенциального контрагента ООО «Предусмотрительное» (далее — Организация).

1.2. Настоящий Регламент разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и является обязательным к исполнению должной осмотрительности при выборе и проверке контрагентов для заключения планируемых сделок (договоров) в целях снижения хозяйственных, налоговых рисков.

1.3. Лицом, ответственным за проведение проверки контрагентов, является ________________________________ (Ф.И.О., должность).

1.4. Уполномоченное лицо осуществляет проверку контрагентов на основании письменных запросов путем вручения непосредственно адресату (или: по почте заказным письмом по адресу: ____________________________________ (или: по адресу электронной почты контрагента).

1.5. Требования данного Регламента обязательны для всех сотрудников Организации, занимающихся заключением и исполнением договоров с контрагентами, а также для сотрудников, ответственных за проверку контрагентов.

1.6. Объем запрашиваемой информации при проверке контрагента зависит от категории, к которой относится заключаемая с ним сделка и от принятого решения в целях исполнения Уполномоченным лицом настоящего Регламента.

1.7. В зависимости от степени возможных рисков все сделки с контрагентами подразделяются на три категории:

— высокорисковые;

— среднерисковые;

— низкорисковые.

К высокорисковым сделкам относятся:

— договоры поставки или купли-продажи на сумму свыше 1 млн. руб., в том числе договоры, заключенные через посредников;

— договоры подряда или субподряда, оказания услуг или выполнения работ на сумму свыше 1 млн. руб. (за исключением договоров перевозки, договоров на оказание информационных, консультационных, юридических и маркетинговых услуг и договоров на проведение ремонтных работ);

— договоры перевозки на сумму свыше 300 000 руб.;

— договоры на оказание информационных, консультационных, юридических и маркетинговых услуг на сумму свыше 500 000 руб.;

— договоры на проведение ремонтных работ на сумму свыше 100 000 руб.;

— любые договоры независимо от их предмета и суммы, расчеты по которым производятся векселем или через третьих лиц;

— любые договоры независимо от их предмета и суммы, в которых предусмотрены нетипичные условия, отличающиеся от существующих обычаев делового оборота, в частности, представление отсрочки платежа на длительный срок, поставка крупных партий товаров без предоплаты, применение штрафных санкций, не сопоставимых с последствиями нарушения условий договоров.

К низкорисковым сделкам относятся договоры, заключенные непосредственно:

— с общеизвестными российскими и иностранными компаниями; — градообразующими предприятиями;

— государственными и муниципальными унитарными предприятиями (ФГУП и МУП), государственными и муниципальными учреждениями. Если сделка с контрагентом, указанным в настоящем пункте, совершена через посредника — комиссионера, поверенного, дилера, дистрибьютора и т. п., она не является низкорисковой. Категория, в которой относится такая сделка, определяется в зависимости от ее предмета и суммы.

К среднерисковым сделкам относятся все остальные сделки, которые не соответствуют признакам высоко- и низкорисковых.

1.8. Принципы настоящего Регламента позволяют снизить вероятность заключения сделок с недобросовестными контрагентами и проявить должную осмотрительность.

Как выявить «технические компании»: признаки

Организации, которые не ведут реальной экономической деятельности, не используют и не выполняют налоговые обязательства, называют «техническими компаниями». Такой термин ФНС ввела в письме № БВ-4-7/3060@. В обиходе их часто называют «фирмами-однодневками».

«Технические компании» можно выявить по признакам ненадёжности:

• Компания использует недостоверный адрес или использует адрес массовой регистрации.
• О контрагенте нет никакой информации, подтверждающей реальное существование: официального сайта, официальных сообществ. Компания не размещает рекламу.
• У контрагента нет ресурсов, чтобы выполнить условия договора: основных средств, достаточного штата персонала, необходимых разрешений и лицензий.

Также ФНС обращает внимание на перечень действий, которые компания выполнила или не выполнила:

1. Сделка не соответствует бизнес-стратегии компании. В ней есть признаки сверхрисков, сомнительные с точки зрения коммерческой выгоду условия, для организации сделка непрофильная, договор составлен по нетиповой форме и содержит условия, которых нет в других договорах.
2. При выборе контрагента не проводились торги, не собирались предложения и заявки от других исполнителей.
3. Нет подтверждений, что сотрудники организации обсуждали условия сделки, подписывали документы и вообще каким-либо образом взаимодействовали.
4. Нет подтверждения того, что компания проверяла сведения о контрагенте на сайте ФНС: распечатывала выписку и т.п.
5. Договор с контрагентом не прошёл процедуру согласования с юридической службой, договорным отделом и другими подразделениями компании.
6. Нарушены правила подписания договоров. Цена договора существенно завышена или завышена по сравнению с аналогичными на рынке сделками. В документах есть существенные противоречия, нет обязательных реквизитов, есть
7. Применена вексельная схема — по договору нет оплаты, а в расчёте использовался вексель.

Кассационная жалоба общества в Верховный суд.

Но налогоплательщик не сдался и подал кассационную жалобу, обосновав свою позицию следующим образом.

Реальность хозяйственных операций была подтверждена. С учетом того, что приобретение материальных ценностей было обусловлено производственной необходимостью в целях осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС, суммы налога, предъявленные поставщиком, подлежали вычету в силу прямого указания норм законодательства о налогах и сборах (ст. и НК РФ).

Одним из оснований для отказа в праве общества на применение вычетов послужило непредставление контрагентом в инспекцию по месту налогового учета книг покупок и книг продаж, что не дало возможность налоговикам установить факт отражения в налоговых декларациях выручки от реализации обществу спорного товара. Но разве это может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды?

Ссылаясь на положения п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, налогоплательщик указал: применительно к рассматриваемым обстоятельствам налоговая выгода может быть признана необоснованной только в том случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику было известно о нарушениях, допущенных третьими лицами, или могло быть известно о таких нарушениях в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с третьими лицами, или что налогоплательщик (его взаимозависимые или аффилированные лица) совершают связанные с налоговой выгодой иные операции исключительно с лицами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Указанные обстоятельства налоговым органом установлены не были. Ведение же контрагентом надлежащего налогового учета общество проконтролировать не могло: в силу положений законодательства о налогах и сборах налоговые обязательства каждого налогоплательщика исполняются им самостоятельно.

Приложение № 1 к регламенту проверки контрагента

Карточка проверки контрагента

Показатель	Результат проверки
Наименование контрагента	ООО «_________»
Сделка (договор), которую планируется заключить с контрагентом
Сумма сделки
Категория заключаемой сделки (согласно регламенту)
Для низкорисковых сделок:
Реквизиты контрагента на сайте ФНС России (сайт nalog.ru):— ИНН— КПП— ОГРН— дата регистрации юридического лица— юридический адрес
ФИО руководителя контрагента и его должность
ФИО уполномоченного представителя контрагента и реквизиты его доверенности (если договор будет подписывать не генеральный директор контрагента)
Адрес сайта контрагента в интернете и дата его последнего обновления
Совпадают ли реквизиты, указанные на сайте ФНС России, с реквизитами, представленными контрагентом(указать, какие реквизиты не совпадают и вчем расхождение)
Совпадают ли реквизиты, указанные на сайте ФНС России, с реквизитами на сайте контрагента (указать, какие реквизиты несовпадают и в чем расхождение)
Для среднерисковых сделок (дополнительно):
Наличие выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП и дата, на которую она составлена
Совпадают ли реквизиты, указанные в выписке из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, со сведениями, представленными контрагентом(указать, какие реквизиты не совпадают и вчем расхождение)
Совпадают ли реквизиты, указанные в выписке из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, со сведениями на сайте ФНС России(указать, какие реквизиты не совпадают и вчем расхождение)
Есть ли в выписке из ЕГРЮЛ или ЕГРИП код по ОКВЭД, соответствующий тому виду деятельности, которую контрагент обязуется осуществлять по условиям договора
Необходима ли контрагенту лицензия, специальное разрешение на ведение деятельности или членство в СРО
Для высокорисковых сделок (дополнительно ко всему вышеперечисленному):
Не является ли адрес контрагента адресом массовой регистрации (по данным, указанным на сайте ФНС России)
Не является ли руководитель контрагента дисквалифицированным лицом (по данным, указанным на сайте ФНС России)
Не планируется ли исключение контрагента из ЕГРЮЛ по решению налоговых органов как недействующего юридического лица (по данным, указанным на сайте ФНС России)
Не принимал ли контрагент решение о ликвидации или реорганизации (по данным, указанным на сайте ФНС России)
Не числится ли контрагент в реестре недобросовестных поставщиков
Представляет отчетность в ИФНС
Результат поиска и анализа информации о контрагенте в интернете
Результат поиска и анализа судебной практики по контрагенту
Выступает в суде:
— как истец
— как ответчик
Исполнительные производства
Судом установлено, что лица, указанные в ЕГРЮЛ, не могли быть участниками организации или руководить ею

Решение лица, ответственного за проведение проверки контрагентов:

по итогам проведенной проверки риск работы с ООО «______» признан _____________ (высоким, средним, низким).

Должность ___________________/_______________/

«___» ____________ 2019 года

СБОР И ФИКСАЦИЯ ИНФОРМАЦИИ

2.1. Проверке подвергаются контрагенты по всем сделкам Организации.

2.2. Сбор информации осуществляется в объеме в соответствии с определением категории сделки в зависимости от степени риска.

Категория сделки заносится в лист согласования заключаемой сделки и в отчет о проверке контрагента.

2.3. Уполномоченное лицо осуществляет сбор следующих сведений:

— основные сведения об организации;

— выписка из ЕГРЮЛ;

— размер уставного капитала;

— виды деятельности;

— сведения ЕГРЮЛ;

— сведения о реорганизации;

— сайт организации;

— сведения о нахождении в федеральном реестре недобросовестных поставщиков;

— сведения о банкротстве;

— сведения о предоставлении отчетности в налоговый орган;

— сведения об участии в судебных процессах;

— сведения об исполнительных производствах;

— сведения об аффилированных лицах;

— сведения об имуществе;

2.4. Поиск данных сведений Уполномоченное лицо осуществляет в любых общедоступных источниках путем направления письменных запросов в различные инстанции и любыми другими способами, не нарушающими законодательство Российской Федерации, с учетом алгоритма действий при выборе контрагента для обоснования Организацией проявления должной осмотрительности в целях избежания разногласий с налоговыми органами (Письмо ФНС России от 05.06.2017 N ЕД-4-15/10588).

2.5. Сбор данных осуществляется также путем направления запросов непосредственно потенциальному контрагенту.

2.6. Все сведения фиксируются в карточке проверки контрагента (Приложение № 1) к настоящему Регламенту.

Необоснованная налоговая выгода

Коммерческая деятельность предусматривает получение прибыли не только от выполнения работ и оказания услуг, но и от пользования имуществом и реализации товаров (Письмо ФНС от 23.01.2013 № АС-4-2/710@). Так, извлечение прибыли – это и есть основная цель при осуществлении деятельности коммерческими организациями.

Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53 закрепило определение налоговой выгоды. В него включены следующие положения:

• минимизация размера налоговых обязательств
• получение налоговых вычетов и льгот
• использование ставки налогообложения ниже требуемой
• возможность вернуть/зачесть денежные средства или возместить налог из бюджета

При этом необоснованная налоговая выгода, как правило, является следствием уклонения организации от исполнения налоговых обязательств.

Можно выделить два варианта, при которых выгода будет считаться необоснованной:

1. Если в рамках налоговых вопросов учитываются операции, не соответствующие их реальному экономическому смыслу.
2. Если учитываются операции, применение которых не обосновано реально существующими причинами.

К примеру: организация оформляет договорные отношения с подрядчиком для оказания какой-либо услуги, оплачивает исполнение, но при этом фактически оказание услуг происходит силами штатных сотрудников организации.

Само по себе нарушение налоговых обязательств еще не доказывает факт получения необоснованной выгоды. Случаев, когда организация имеет негативные последствия по причине недобросовестного осуществления деятельности компанией-партнером, всего два.

Чтобы признать налоговую выгоду необоснованной, ФНС должна доказать:

В первом случае, отсутствие должной осмотрительности со стороны налогоплательщика и факт его осведомленности о нарушениях контрагента при осуществлении деятельности

При этом особое внимание будет уделено проверке взаимной зависимости данных организаций.
Во втором случае необходимо доказать, что осуществление деятельности и со стороны налогоплательщика, и со стороны контрагента направлена непосредственно на получение налоговой выгоды при взаимодействии с организациями, уклоняющимися от выполнения налоговых обязательств.. В последнем варианте действия осуществляются сознательно, в первом же еще есть возможность избежать негативных последствий

В последнем варианте действия осуществляются сознательно, в первом же еще есть возможность избежать негативных последствий.

Шаг 1. Соберите все доступные сведения о контрагенте

Не забывайте о проверке достоверности собранной информации о потенциальном партнёре. С начала июля 2021 года ФНС вправе аннулировать отчётность компании, если в ЕГРЮЛ проставлена пометка о недостоверности данных. В подобных ситуациях инспекторы приходят к выводу, что налоговая база продавца не сформирована, из-за чего покупателю будет сложно получить вычет. Отметим также, что документы с подписью неуполномоченного руководителя юридической силы не имеют.

Весь комплекс данных: показатели финансовых дел фирмы, её обороты, уплаченные налоги, маркеры благонадёжности и активы, отражённые в бухгалтерской отчётности, исполнительные производства и судебные разбирательства, — поможет дать адекватную оценку тому, способен ли партнёр выполнить свои обязательства по отношению к Вам и компенсировать убытки, если таковые возникнут.

Уточните информацию о блокировке счетов компании-контрагента. Чем дольше она продлилась, тем опаснее устанавливать с этой фирмой правовые отношения.

Присмотритесь к показателям благонадёжности организации: солидный уставный капитал, заключённые и выполненные госконтракты, среднесписочная численность работников, благоприятное впечатление от арбитражной практики, действующие лицензии и товарные знаки.

Выясните, сможет ли контрагент выполнить договор с Вами: хватит ли ему работников и техники, есть ли у него промышленные площади, оборудование, получил ли он нужные разрешения и лицензии.

Обязательно обратите внимание на следующие моменты перед заключением договора:

1. Всегда старайтесь рассмотреть несколько  альтернативных коммерческих предложений при выборе контрагента, не зацикливайтесь на первом попавшемся контрагенте. Сохраняйте  всю переписку. Это поможет избежать обвинений в том, что выбранный вами контрагент был заранее предопределен и вы  не рассматривали  альтернативные условия, что в свою очередь может быть расценено, как фиктивность сделки.
2. Если договор подписывается с руководителем компании, то нужно проверить документ о назначении его на должность, наличие полномочий будет отражено в выписке ЕГРЮЛ. В Уставе необходимо проверить срок  на который избран генеральный директор. Бывает так, что полномочия директора могут быть просрочены, а договоры  продолжают подписываться.
3. Проверьте директора контрагента на предмет ” МАССОВОСТИ”. Он может быть учредителем многих юридических лиц, это не очень хороший знак.
4. При подписании договора не  директором, проверьте в Уставе компании описание ситуаций, при возникновении которых лицо имеет полномочия.
5. Если договор подписывается не директором компании, нужно проверить доверенность, в которой должно быть указано наличие у представителя полномочий на заключение договоров.
6. Проверьте наличие необходимых ОКВЭД для выполнения той деятельности, которая является предметом договора. В сведениях ЕГРЮЛ они обязательны должны быть указаны.
7. Если в сведениях ЕГРЮЛ информация  более чем о 30 видах деятельности, и все они  разнородные, относящиеся  к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы. Еще один нюанс,  дословное совпадение наименования кода ОКВЭД и предмета договора также является  неблагоприятным знаком к  сотрудничеству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
8. Проверьте юридический адрес контрагента на предмет “МАССОВОСТИ” и на предмет наличия записи о недостоверности сведений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
9. Проверьте соотношение даты регистрации контрагента и даты заключения договора. Если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом, то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления. Должны быть четкие основания и деловые цели, которые помогут доказать, что заключить договор с другим юридическим лицом вы не имели возможности (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

Выводы Судебной коллегии ВС РФ.

Приведенные доводы были услышаны: ВС РФ в Определении от 26.03.2020 № 307‑ЭС19-27597 посчитал их достаточным основанием для передачи кассационной жалобы для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам.

Приведем основные выводы Судебной коллегии, озвученные в Определении от 14.05.2020 № 307‑ЭС19-27597.

За действия контрагента налогоплательщик не в ответе…

С одной стороны, Конституционный суд еще в 2004 году указывал, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме (Определение от 04.11.2004 № 324‑О).

Однако этот же суд неоднократно подчеркивал: налогоплательщик не должен отвечать за действия всех участников процесса перечисления налогов в бюджет. Право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 № 41‑П, определения от 16.10.2003 № 329‑О, от 10.11.2016 № 2561‑О, от 26.11.2018 № 3054‑О и др.).

Следовательно, если налогоплательщик не преследовал цели уклониться от уплаты налогов, согласовав свои действия с другими, а также не знал и не должен был знать о нарушениях контрагента, лишать его права на вычет нельзя. Иначе это становится ответственностью налогоплательщика за неуплату налогов, допущенную не им, а иными лицами, в том числе при искажении теми фактов своей хозяйственной деятельности.